O controle dos Tribunais de Contas sobre a alocação de riscos em contratos de parceria público-privada

Abstract

A Lei nº 11.079/2004 instituiu no ordenamento jurídico brasileiro a preocupação com a alocação de riscos em contratos administrativos de longo prazo, ao prever a repartição objetiva de riscos entre as partes como diretriz dos contratos celebrados sob a sua égide. Até então, os contratos administrativos se valiam da regra geral contida na Lei nº 8.666/1993, que atribui ao particular o dever de arcar com os riscos ordinários e, ao contratante, a responsabilidade pelos riscos extraordinários aferidos no curso da execução contratual. A partir da Lei nº 11.079/2004, emergiu para a Administração Pública a necessidade de, na fase interna da licitação, promover a distribuição dos riscos entre Poder Concedente e concessionário, de forma a maximizar a eficiência, a atratividade e a longevidade do projeto. Por sua vez, nos termos da Constituição Federal e de suas respectivas leis orgânicas, incumbe aos tribunais de contas a fiscalização de atos e contratos administrativos, em especial quanto a critérios de economicidade, legitimidade e legalidade. Partindo-se destas premissas, este trabalho objetiva investigar a competência dos tribunais de contas quanto ao controle da alocação de riscos em contratos de parceria público-privada, sob o fundamento da economicidade, e a possibilidade de que a matriz de riscos estabelecida pelo Poder Público na fase de licitação seja alterada, no curso do contrato, pelo ente fiscalizador. A partir da pesquisa doutrinária acerca dos institutos das parcerias público-privadas e dos critérios para a alocação de riscos em contratos desta natureza, bem como dos precedentes do Tribunal de Contas da União acerca da fiscalização de contratos de infraestrutura, entendeu-se possível o controle externo da alocação de riscos, sob a forma de recomendações ou determinações, a depender do momento em que realizado o controle.