A exceção como regra: o sentido jurídico de situações excepcionalíssimas para não concessão da prisão domiciliar a gestantes e mães de crianças após a Lei nº 13.769/2018

Abstract

A prisão domiciliar, substitutiva da preventiva, para presas gestantes e mães de crianças teve primeira previsão no Código de Processo Penal (CPP) com a Lei no 12.403/2011 que alterou o artigo 318 do CPP. A redação deste dispositivo sofreu modificações ampliativas em 2016 pela Lei no 13.256. Ao prescrever que o juiz poderá conceder prisão domiciliar, mas não conter critérios para a liberdade decisória, as decisões se fizeram mais arbitrárias que discricionárias. A Lei no 13.769/2018 acrescentou os artigos 318-A e 318-B ao CPP, destacando que, nas hipóteses de gestantes e mães de crianças, a prisão domiciliar será concedida, transparecendo, a primeira face, que em tais hipóteses há um poder-dever do juiz na substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Ocorre que a prática jurídica conta com a expressão situações excepcionalíssimas como argumento para a não concessão da prisão domiciliar às mulheres nas condições de gestantes, mães de filhos menores de 12 anos, mesmo após o advento da Lei no 13.769/2018. Para pesquisar o uso da referida expressão, foram analisadas 375 decisões prolatadas entre 20 de dezembro de 2018 a 19 de dezembro de 2019, primeiro ano de vigência da Lei no 13.769, pelo STF, STJ, TJAM, TJMS, TJPE, TJPR e TJSP. As decisões foram coletadas dos sítios eletrônicos dos referidos tribunais aplicando os termos: “13.769”, “situação E excepcionalíssima” e “preventiva pela domiciliar”. Em planilha de excel foram lançados os dados e excertos dessas decisões, tendo por categorias de análise: o tipo penal, elementos fáticos, argumentos legislativos, doutrinários e jurisprudenciais, por fim, observações sobre o caso. Uma conclusão da pesquisa foi: há 3 hipóteses que constituem o sentido de situação excepcionalíssima: tráfico exercido na residência, observado em 45,16% das decisões de indeferimento analisadas; ausência de comprovação da imprescindibilidade aos cuidados dos filhos (14,19%); e o descumprimento de prisão domiciliar anterior (9,68%). Outra conclusão foi que o quantitativo de decisões de indeferimento foi superior ao de deferimento, o que nos leva a afirmar que a exceção é a regra.