O vazio e o inacabado da lei : para uma teoria fragmentária do direito

Abstract

Defendo nesta tese uma concepção fragmentária do direito, partindo de uma crítica ao conceito de norma geral, eixo da epistemologia jurídica dominante. Analisando o direito desde a sua perspectiva lingüística, verifiquei a impossibilidade de se firmar o status ontológico da norma geral em qualquer um dos três níveis da linguagem. No nível sintático, o discurso jurídico-normativo é elíptico e incompleto. No nível semântico, por se valer da linguagem natural, é vago e ambíguo. Na dimensão pragmática, o discurso normativo carrega a contingência de toda ação comunicativa, pelo que só pode realizar-se como norma individual. Os juristas recorrem aos fragmentos gerais da lei para fundamentar retoricamente a construção de normas individuais, num procedimento jurídico-decisório cuja lógica não é a de perseguir a mais ampla subsunção do conflito judicializado ao texto da lei; antes, os embates processuais impõem estratégias de ocultação dos fragmentos normativos legais que enfraquecem as teses defendidas por autor e réu no contraditório ou pela magistratura na fundamentação da sentença. Por último, o discurso normativo do direito não tem o condão de emprestar validade às decisões judiciais. Toda decisão é ato de poder e não de mera cognição. Afastada a idéia de subsunção lógica, concluímos que a decisão é construída no interior do procedimento judicial, onde o conflito é objeto de sucessiva preclusividade, até alcançar o status final de coisa julgada