Da (i)legitimidade da tutela penal da ordem econômica: simbolismo, ineficiência e desnecessidade do direito penal econômico

Abstract

O presente trabalho versa sobre a falta de legitimidade da intervenção penal na ordem econômica. Para tanto, identifica o aparecimento do direito penal econômico a partir das convenções de Paris e do Sherman Act, preocupados, pois, com marcas e patentes e com a tutela anti-truste. Além disso, mostra que a criação destes novos bens jurídicos, ligados à economia, estão indissociavelmente vinculados à noção de cultura. Nestes bens culturais, aparece, ainda, o método usado no direito penal. Os bens jurídicos tradicionais são marcas da civilização, são bens corpóreos, tangíveis. Os bens culturais são incorpóreos, intangíveis. Estes bens são derivação de novas necessidades, criadas pela sociedade em que novos riscos são incrementados. Para tratar destes novos bens, a tipicidade penal, tradicionalmente marcada pela exigência da taxatividade, teria de ceder espaço para a criação de tipos abertos, repletos de elementos normativos, de normas penais em branco, haja vista que a mutabilidade dos bens culturais é incompatível com os rigores da tipicidade. Para além disso, como nestes bens culturais existe uma preocupação muito grande em evitar lesões, há um uso freqüente de crimes de perigo abstrato, antecipando a tutela penal. Assim, as garantias do direito penal restam desfiguradas, tendo as garantias da dogmática penal cedido espaço para as exigências da vida prática. Demonstra-se, adiante, a falta de legitimidade da intervenção penal na ordem econômica, expondo-se, para isso, o conceito de legitimidade, diferenciando-o de legitimação e de legitimidade. Expõe-se, assim, que a intervenção penal somente é legítima quando é necessária, justa e adequada. Apreciaram-se, ademais, as críticas da criminologia em relação ao direito penal econômico, examinando todas as teorias da pena, a evidenciar que a política criminal não tem como justificar e nem como fundamentar o direito de punir para o direito penal econômico. Adiante, cuida-se de apresentar alternativa, pautada no direito sancionador, meio termo entre o direito penal e o direito administrativo, apresentando, pois, todos os princípios inerentes, diferenciando-o o direito penal e do direito administrativo. Apresentaram-se as características do direito sancionador, do direito da intervenção, do direito penal de duas velocidades e do direito das contra ordenações. Critica-se a manifestação contrária ao direito sancionador, por meio do posicionamento dos chamados sistemas penais paralelos. Defende-se, pois, a aplicação de um direito punitivo enérgico, com diversas garantias (flexibilizando-se apenas a taxatividade e a jurisdicionalidade). Este direito, com tais garantias, apresenta sanções, que não podem conduzir a pena de prisão. Conclui-se a tese, demonstrando que a tutela penal deve reconhecer sua ilegitimidade para tutelar relações advindas da economia, destes bens culturais, cedendo espaço para o direito sancionador